Uma decisão do Supremo Tribunal Federal que determinou a exclusão do contrato de demanda de potência da base de cálculo do ICMS pode ser usada como precedente em ações que questionam a incidência do imposto estadual sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (Tusd) e de transmissão (Tust), segundo advogados tributaristas ouvidos pela Agência CanalEnergia. O julgamento da questão foi concluído no dia 25 de abril, quando o STF determinou que o ICMS só pode ser cobrado sobre a energia efetivamente consumida.
A decisão tem repercussão geral, ou seja, se aplica a todos os processos relacionados ao tema. Ela corrobora súmula do Superior Tribunal de Justiça em relação à cobrança do imposto apenas sobre o consumo de energia elétrica, explica Sulamita Szpiczkowsky, advogada tributarista da Porto Advogados e juíza do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. O entendimento foi firmado ha dez anos pela Primeira Seção do STJ, que considerou ilegítima a cobrança do imposto sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda de potência contratada, limitando o cálculo ao que for utilizado pelo consumidor.
Na avaliação da especialista, a tese julgada agora pelo STF pode ser aplicada à questão da contratação da chamada tarifa fio, cujo valor é embutido no cálculo do ICMS. “A tese seria mais ou menos a mesma. Como o ICMS só pode incidir sobre mercadoria, ele não poderia ser cobrado sobre a Tust e a Tusd.”
No caso das tarifas de uso, há milhares de processos aguardando uma decisão sobre o tema, que passou a ser classificado como recurso repetitivo no STJ. A expectativa era de que o assunto entraria na pauta da Primeira Seção este ano, mas o julgamento foi adiado com a crise do coronavírus.
Especialista em Regulação e Tributação, o advogado André Edelstein também afirma que a tese julgada pelo Supremo pode ser aplicada à Tust e à Tusd. Em sua avaliação, há relações muito parecidas na questão da contratação da demanda de potência e de uso da rede, pois em ambos os casos ela remunera a infraestrutura, e não a energia consumida.
“Se você não usa, vai pagar assim mesmo, porque o investimento foi feito pela concessionária. Na energia, se não usar, não paga”, disse o advogado, lembrando que nesse caso o consumidor pagaria só pela disponibilidade.
Edelstein destacou que a decisão do STF parece ser mais ampla, porque exclui do cálculo toda a demanda contratada, enquanto a Súmula 391 do STJ afasta somente a diferença entre a demanda contratada e a medida. É esse entendimento, em sua opinião, que deve ser aplicado no julgamento da questão.
No STJ foram escolhidos três recursos para serem julgados em 2017, mas a decisão vai valer para todos os processos. O tribunal vai fazer uma consolidação do entendimento à respeito do tema, que vinha sendo julgado por duas turmas. Até agora, sete dos 11 ministros da seção, que compõem a Primeira e a Segunda Turmas, votaram pelo afastamento do ICMS.
