Além das soluções para o GSF e para a renovação das concessões, a conversão da Medida Provisória nº 688/15 em Lei trouxe uma novidade importante aos investidores em geração e transmissão de energia elétrica. Agora, nos casos em que houver o reconhecimento de excludente de reponsabilidade o Poder Concedente poderá recompor o prazo do contrato de concessão. A nova regra está amparada no artigo 4º da Lei 13.203, publicada na última terça-feira, 9 de dezembro.
Para os agentes ouvidos pela Agência CanalEnergia, trata-se de uma tentativa do governo de pacificar as discussões das excludentes. Ao recompor os prazos, espera-se reduzir os riscos dos investidores e reequilibrar os contratos. Contudo, o remédio para compensar os atrasos involuntários dos empreendimentos precisa ser aplicado com prudência, uma vez que a novidade pode pressionar ainda mais o fluxo de caixa das distribuidoras e aumentar os custos para os consumidores de energia.
"Antes quem pagava a conta era a usina que atrasou. Agora, se o ministério entender que a reponsabilidade não é do gerador, a distribuidora ficará exposta [involuntariamente]", ponderou o professor Nivalde de Castro, coordenador do Gesel/UFRJ. Por outro lado, explicou o especialista, a medida garantirá o equilíbrio econômico e financeiro do empreendimento, diminuindo o risco para os investidores. "Isso é muito importante para o BNDES, pois garante um fluxo de caixa compatível com o pagamento dos financiamentos."
Não está claro qual será o rito adotado até que seja concedido a prorrogação do contrato. A interpretação inicial do artigo indica que o processo passará inicialmente pelo regulador, mas o Ministério de Minas e Energia é quem dará a palavra final. A advogada especialista em energia do escritório Rolim, Godoi, Viotti e Leite Campos, Maria João C. P. Rolim, disse que a questão da excludente de responsabilidade tem sido um problema grande no setor. "A excludente de responsabilidade é uma questão séria, que está entupindo o judiciário e a Aneel há algum tempo. Entendo que estão tentando trazer o ministério para dar organizada na discussão."
A advogada tem dúvidas se a medida conseguirá pacificar o problema, mas reconheceu que o texto da lei dará mais poder ao ministério. "Não sei se dará mais segurança aos agentes, pois achei o artigo muito mal redigido, mas dará mais poder ao MME. E me parece que o ministério tem uma visão mais flexível sobre o assunto do que a Aneel." Nos episódios envolvendo as hidrelétricas de Jirau, Santo Antônio e Belo Monte, ficou claro as divergências de opiniões entre o MME e Aneel sobre o tema.
O pedido de "perdão" ocorre sempre quando há atraso no projeto por razões que extrapolam a capacidade de gestão dos empreendedores. Por exemplo, a demora na obtenção de licenças, greves nos canteiros de obras, invasão de índios, incêndios e depredações (como ocorreu em Jirau), e intervenções do Ministério Público. Essas intervenções causam transtornos enormes aos investidores e ao planejamento do setor elétrico. Ocorre que nos últimos anos os pedidos de excludentes de responsabilidades têm se tornados frequentes. A partir de 2014, porém, a Aneel tem sido bastante criteriosa para aceitar as solicitações.
"A Aneel tem um desconforto muito grande porque a excludente de responsabilidade está virando quase uma instituição", comentou Elbia Gannoum, presidente da Abeeólica. Para ela, faz mais sentido incluir a participação do ministério na discussão. "No passado, quando se apresentava um pedido de excludente de responsabilidade, só me livrava das penalidades, não me livrava do meu lucro cessante. Agora consigo ter uma recuperação econômica e financeira também."
Para o advogado Claudio Girardi, ex-procurador da Aneel e ex-consultor jurídico do MME, a Aneel começou a tratar as excludentes de uma forma "não muito responsável". "Ela entrou numa fase cansei disso, todo mundo vem com esse negócio de excludente. Quando a Aneel constrói essas decisões, sempre negando, fica mais difícil retroceder. Quando você joga para uma entidade superior, pressupõe que o poder concedente dará outro rumo aquelas decisões", disse Girardi. Para ele, existe um "vicio" na Aneel de só olhar para o consumidor. "Tem que haver um equilíbrio. Se só dar para o consumidor, você desequilibra o investidor… O pior dos mundos é ficar sem energia”, completou o advogado, que atuou no pedido de perdão da UHE Belo Monte, negado pela Aneel.
Em geral, quando a Aneel concede o perdão pelo atraso, a data de entrada em operação comercial do projeto é postergada e o agente fica isento das penalidades contratuais. Nestes casos, a distribuidora que comprou aquela energia em leilão fica exposta involuntariamente e precisa recomprar a energia no mercado de curto prazo para atender ao seu mercado. Essa energia, muitas vezes mais cara do que o contrato do leilão, será paga pelo consumidor por meio da tarifa. Outro efeito negativo é que as distribuidoras precisam suportar esses custos adicionais em seus caixas até o momento do reajuste tarifário, o que tem prejudicado a capacidade de investimento dessas empresas.
"A história recente mostra inúmeros casos de excludente de responsabilidade que ocorreram e foram reconhecidos a posteriori, mas o drama já existiu – não só para o empreendedor, mas de custos para o consumidor", lembrou Cláudio Sales, presidente do Instituto Acende Brasil, destacando que a medida do governo vai na direção certa, mas deixa dúvida se será capaz de resolver o problema. Para Alexei Marconi Vivan, presidente da ABCE, a "saída" encontrada pelo governo foi acertada. "Acho que é um instrumento importante. Dará ao Poder Concedente mais uma alternativa para resolver algum problema que não seja de responsabilidade dos concessionários sem onerar imediatamente a União."
Na avaliação da advogada Maria João, a lei não evitará que as discussões sobre as excludentes de responsabilidades terminem no judiciário. "Porque se o MME tiver uma decisão contra ou que o agente se sinta prejudicado, ele irá recorrer ao judiciário do mesmo jeito. Só o fato de estar na lei não significa que vai ficar melhor. Pode ser que fique melhor, depende de como o ministério vai tratar o assunto." A expectativa, segundo Girardi, é que o dispositivo presente no artigo nº4 da lei passe por regulamentação para detalhar a aplicação da nova regra.
